从零思考公司法修改| 金融法苑
从零思考公司法修改
（一）各国《公司法》频繁修改
我们可以放眼全球，看看其他国家和地区。
美国是普通法国家，也是联邦制，公司法属于州法，基本上有两个来源，一个是特拉华州公司法，另一个是《标准公司法》。特拉华州公司法虽然颁布有成文法，但主要依赖特拉华州法院的裁判。它的公司法经常修改，因为法院在不停地作新的裁决。特拉华州公司法成功的要诀是有很好的公司法法官，每一个重要判决都会引起学界争论——隔三差五，特拉华州法院的公司法判决就会引发讨论，这就相当于在修法了。而如果大家看《标准公司法》就会发现，ABA美国律师协会下属有一个专门委员会，这个委员会每隔两三年、三四年会检讨一遍《标准公司法》，看看哪些地方需要修改。
日本《公司法》经过几次大的改造，历史很长，2005年之后从原来所谓的学德国的大陆法公司法模式转变为美国模式。2005年日本《公司法》大修之后，其《公司法》几乎每两年要改一次，也有专门的委员会负责研究修改事宜。
其他的如中国台湾地区，如果大家看我国台湾地区的“公司法”修改情况，你会发现也是这样：几乎两三年改一次，两年甚至每年都会有一些小的修改。
为什么公司法要频繁修改？道理跟证券法的修改一样，因为其面临一个很活跃的实践这个法律的团体——商人组织。一方面，商人们都很活跃，他们频繁创新，而这些创新需要得到法律支持，所以需要不断调整公司的相关法律规定来对实践进行确认。实践对法律供给有巨大的需求。另一方面，因为法律规定也可能对商业实践造成阻碍，增加商业运营成本，在全球化国际竞争环境下，各国也希望能够修改法律，减少对商业的阻碍，创造更好的营商环境，以发展本国的商业、吸引更多资本，促进本地或者本国的经济增长。典型就是在美国发生的公司法的州际竞争。美国公司法是州法，各州都通过修改公司法来吸引企业注册，造成公司法的竞争。当然，在美国公司法理论上这也是一个最经典的争议：这个竞争到底是好还是坏？竞争的结果是公司法规则更完善还是更偏向某个利益集团？不过大家都承认，现实是特拉华州公司法在竞争中胜出。
其他国家因为不一定采用联邦制，所以并不存在国内法层面的竞争。欧盟在2000年以后有一些判例承认公司注册地和公司实际经营地可以分开，等于承认了欧盟中不同国家的公司法是可以竞争的，所以在欧盟层面颁布了一系列公司法指令，只规定了底线，而各国国内法可以在这底线上自己作更多的规定。所以在欧盟成员国层面可能形成竞争。
日本为什么频繁修改《公司法》？日本当然有日本的想法，觉得传统的大陆法系公司法并不利于商人创业，所以日本在2005年毅然学习美国法。日本《公司法》近百年历史都是大陆法系德国法传统，但2005年改成英美法系传统尤其是美国法模式，显然是它认为这种模式在全球化国际竞争中有利。
（二）中国《公司法》修改的窘境
回到中国，中国《公司法》处于很尴尬尬的局面。
中国《公司法》于1993年颁布，1994年实施，到目前为止改的次数不少，但重要的修改只有两次，一次是2005年与《证券法》同时修改，另一次是2013年在注册资本制上采用了认缴制。之后也有一点点小修改，2018年改了“股份回购”，但也只改了第一百四十二条这一个条款。
那中国企业没有对《公司法》修改的需求吗？当然不是。中国《公司法》在实施中面临很大的尴尬局面：中国大部分企业——按照统计数据，2018年底所有经过工商注册的商事组织将近1亿家，其中包括3000多万家企业、7000多万个体工商户，这3000多万家企业里真正遵守《公司法》的有多少？我觉得，其中4000多家上市公司大概是要遵守的，因为有证监会和交易所在监管。但这4000多家上市公司里真正遵守《公司法》的又有多少呢？遵守《公司法》中关于董事信义义务的又有多少呢？根据我的观察，大概有100多家。为什么这么说？因为中国《公司法》中的核心内容（三会程序），主要针对的是股权分散的股份公司（所有权与经营权分离的公司），而中国4000多家上市公司里股权分散的公司只有100多家。换句话说，中国《公司法》与现实差距很大，因此我们企业其实对《公司法》修改的诉求很强烈。
可现实中《公司法》修改的进程也很尴尬——我们刚刚改了《证券法》，《公司法》修改程序也启动了，但到底什么时候能改不知道。为什么？因为中国立法程序一定要有一个机构在背后强力推动，这个程序才能顺利进行。如《证券法》背后有中国证监会在推动，很多法也都有相应的机构。《证券法》修改在2014年启动，2015年4月提交一审稿，2015年6月股市发生了异常波动，修法的事就搁置下来了。一直拖到2017年《证券法》程序即将到期之际，提交了二审稿。2019年再次到期之际提交了三审稿，三审稿公开征求意见大家才开始讨论《证券法》的修改。不到一年，2019年4月公开征求意见，2019年12月底《证券法》修改四审通过。综上所述，这次《证券法》修改很匆忙，真正展开讨论不到一年时间。
回过头讲《公司法》修改。《公司法》修改最大的困难是没有一个主管机构，没有谁对《公司法》负责，没有谁有动力去推动《公司法》的修改。唯一的例外是2005年。2005年证监会主导《证券法》的修改，但这是因为1998年《证券法》在体例上与《公司法》纠缠不清，股票的发行、上市等内容都规定在《公司法》里，证监会认为要修改《证券法》也必须同时修改《公司法》，因为不改《公司法》，股票发行上市条件等都没法修改，《证券法》也不完备。所以大家可以看到，2005年这次修改是《公司法》和《证券法》联动修改，背后是证监会推动的。这次修法之后，《公司法》与《证券法》的关联就不是很大了。后来证监会又努力过一次，也就是2018年证监会又推动修了一次《公司法》，但只改了关于股份回购的这一条。此外，关于上市公司治理，证监会希望在《公司法》中加入专门关于上市公司的一章。所以，现在《公司法》修改面临的窘境就是没有什么机构在背后推动。
因此，对于修改《公司法》，尽管现实中有需求，可背后没有一个有力的机构在推动。名义上讲，市场监督管理局负责企业注册，它应该有一定的动力，但原来的工商总局变成市场监督管理局后，其主要工作是在反市场不正当竞争、反垄断方面，对企业组织层面关注不多。特别是随着注册资本制度的改革，一直在要求它们放松监管，所以它们的修法动力非常不足。
因此，《公司法》修改在中国很尴尬，没有一个有力的机构来推动，也就没有办法及时回应市场和实践的需求。这和《证券法》不一样，《证券法》在法律层面有证监会推动修改，即使在立法层面解决不了，证监会也会通过规章、指导性文件对现实予以积极的回应。《公司法》没有这样的机制，尽管看起来其比《证券法》更基础、更应该回应现实中的需求，但现实不是这样：我们在《公司法》修法层面没有一个有效的反馈和实施机制。
（三）修改的态度：从长计议、战略思考
《公司法》修改的机会来之不易，这次是全国人大主动把它列入立法规划，所以这次修改应该是一个机会。但我觉得从学者角度来讲，要把眼光放长远，为什么我提“从零思考公司法修改”？因为我越来越觉得法律条文具体怎么写虽然很重要，但其实都是暂时的，都是可以修改的。更重要的是观念的变化。从长期来看，最终能够影响实践的是观念，是人们的认识，不是具体的某个条文。
“从零思考”的意思是应该从整体上或者从长期、从根本上想清楚，我们到底要什么样的《公司法》，就是《公司法》到底要解决什么样的问题，而不是具体纠结于某些技术性问题。“这个条款怎么写”“注册资本是实缴还是认缴”“资本维持原则、回购、对赌条款的效力”这些现实中的问题每天都吸引着大家的眼球，有很多争议，但是法条变几个字就不再是问题了。例如，《公司法》第十六条关于公司对外担保的论述，有关学者多年来发表了几百万字的有关论文，核心期刊中屡见不鲜。如果这次修法时有所修改，如规定不许公司对外保证，[1]不就解决问题了吗？那所有以前的争议是不是都没有意义了？但公司需不需要对外提供担保呢？可以对外提供担保或者一定不能对外提供担保的根据是什么？我不认为有根本性或者不可辩驳的根据，现实中哪个规则更好用就可以使用哪个。我国台湾地区所谓的“公司法”一直到1983年之前都不允许公司对外提供保证，有没有什么问题？事实上，台湾地区经济在那一阶段繁荣增长，成为当时的“亚洲四小龙”。我们目前公司对外担保产生了这么多问题，带来了这么多纠纷，产生了这么多学术论文，造成了多大的经济成本？我们2015年之前一直禁止企业相互借贷，但允许企业对外相互担保，而现在允许企业临时相互借贷，又反过来限制企业对外提供担保，这不是很奇怪吗？所以我觉得还是要回到根本性问题，从长期来思考我们到底需要什么样的公司和什么样的《公司法》。
这是我要讲的第一个问题，就是我们是不是应该有一个《公司法》立法修改的回馈和实施机制，从而能够及时回应社会需求。对学者来说，是否启动修法影响不是太大，因为学者应当讨论的只是根本性的观念问题，这从长期来看才会有意义。按照凯恩斯的说法，“那些经济学家和政治哲学家们的思想，不管是对是错，其影响力都被大众所低估了。没错，世界的确由少数人统治。自以为不受知识分子影响的‘实干派’，大多不过是一些已故经济学家的奴隶”。《公司法》也一样，或者以前法律也一样，我们在立法的时候脑海中是有某些理念的，你认为公司是一个实体还是股东的财产？这种理念决定了你在立法的时候怎么立、执法和裁判的时候怎么解释法律。从长期来看，我们要形成的是某种关于公司的理念。
二、为什么需要公司法
第二个问题，怎么从零思考？我觉得我们应该问一个根本问题，就是我们为什么需要公司法？这个问题讲起来好像理所当然，但仔细想一想中国经济曾领导全球1000多年，1500年前（明朝中期）我们一直是全球领先的经济体，可那时的中国有类似公司法的东西吗？没有。有经济组织吗？有商业组织吗？肯定是有的。但没有公司法，我们的经济不也很繁荣吗？那公司法有什么必要呢？我们当时肯定是有合同、财产之类法律的，但好像没有商事组织的专门法。而在西方，在罗马法中有合同、物权，这有千年以上的历史，但我们讲的现代意义上的公司法是什么时候才有呢？1844年英国《公司法》被大家认为是现代公司法的起源。1844年是什么时候？当时英国跟我们中国已经打了鸦片战争，已经完成工业革命了，这时候才有《公司法》。也就是说，在开展工业革命、经济腾飞的时候，英国还没有公司法，或者有的也不是我们现代意义上的公司法。那公司法有什么用？看起来好像没啥用，不需要公司法，我们中国的经济也在全球领先了1000多年；没有公司法，英国也完成了工业革命。所以我觉得我们要坐下来好好想一想：公司法的这些条款写下来干嘛，为什么要写？
有两种解释。第一种解释是公司法是一种标准合同范本，换句话说公司法就是契约模板，总结了大家的日常商业安排，规定在公司法里，都是非强制授权性的，大家可以选、可以不选，这是最自由化的想法。自由派公司契约这套理论认为公司法就是一个合同模板，可以节约大家的缔约成本—大家不再需要起草复杂的各种合同，而是直接适用公司法，除非你有特殊需求，你自己在章程或者合同上另外约定。但如果是这样，这就不需要立法，搞个合同范本，好比美国律师协会搞个标准公司法就解决了。中国也让中华律协搞个公司合同模板不就解决问题了吗？干嘛要搞《公司法》呢？浪费立法资源。我不太赞成这套理论：因为如果这个理论能成立，就不需要立法了。
所以我一直认为还有第二种解释思路，就是公司法上的有些安排恐怕必须通过立法才可以实现。这些安排不能通过合同来处理，或者是因为合同具有相对性，或者是因为缔约和执行成本太高。这些公司法上的特殊安排都有哪些，我也在琢磨，并不能完全列举出来。
（一）有限责任制度
可以先举个例子。大家都很熟悉有限责任制度，股东有限责任是《公司法》规定的一项特别权利，很重要。但其实有限责任制度符合上述第一种公司契约解释理论。为什么呢？因为有限责任是可以用合同规定下来的。假设几个人准备成立一个公司，但觉得应该设立股东有限责任，那很简单，这些人可以要求公司在和所有交易对手交易时，都在相关合同里写上一个股东有限责任条款：告知交易对手你是在与公司交易，你对公司的债权只能在公司财产上得到偿还，不能找股东要钱。只要把这个条款写到所有公司对外交易合同里，就能形成一个有限责任的保护，不需要《公司法》特别规定。而《公司法》把它写下来，只是因为要求公司将其作为必备条款写进每个合同太麻烦了，不如直接规定在公司法里面作为默认条款。而如果有人不愿意适用，可以在合同中明确规定股东要对公司债务提供担保。
现实中，有限责任被写进英国《公司法》是1855年。在此前，1720年英国通过了《泡沫法案》（与《公司法》有关的法案），规定除了国王和国会特许，任何人不得设立７人以上的股份公司。但大量的商人没有办法拿到这个特许，所以他们就用订立信托契约的方式成立所谓的合股公司（Joint Stock Company）。但合股公司因为没有法律规定，不能享受有限责任保护。这些商人就采用我前面说的方式，在合同中明确写上有限责任条款，从而在现实中享受到了有限责任的保护，不需要《公司法》规定。所以有限责任不是一个公司法必须有的条款，公司法之所以规定它，是符合公司契约理论。即通过公司法的规定，让股东自动享受有限责任保护，不需要公司在跟每一个交易对手做交易的时候都在合同上写上一个有限责任条款。从这个角度来讲，有限责任就不是公司法必备条款，公司法规定它只是为了节约交易成本。
（二）法人人格制度
但反过来还有一个条款，就是规定公司具有法人人格，这个条款是公司法必须规定的，是法律才能规定出来的，不是合同可以约定的。好比某个股东的出资是一套房产，如果没有法人人格制度，这个房产就只能规定在股东名下或者规定在所有股东名下。即所有股东共同持有这个房产，因为公司不是一个独立主体，不能登记为房产所有人。当因为房产发生纠纷去起诉或者应诉的时候，这个人只能是房产所有人，也就只能是原股东或者所有股东。那怎么以公司的名义去起诉应诉呢？这只能由法律规定。法律可以明确规定经过什么样的程序，你们就可以成立一个具有法人人格的主体，这个主体可以持有财产，可以起诉、应诉，可以独立去缔结合同。所以，类似这样的条款，如独立人格制度，就是《公司法》必须规定的，有限责任反而不是。[2]
还有其他类似条款吗？大家可以仔细想想，我觉得还应该有一些。好比公司内部的治理结构。现在规定公司必须有“三会”，股东会、董事会、监事会，这是强制性的。但这个强制性规定有必要吗？我觉得值得讨论，看起来没有啥必要。尤其是监事会和监事的设置，从全球来看我们是比较特殊的，美国法上没有，德国法上的监事会也是个董事会，而且是上层董事会，与我们不一样。我们有点像日本，日本有监事会，但日本监事会权力最大，跟我们的监事会没什么权力的情况恰好相反。从这个角度来讲，“三会”设置、公司内部治理结构的设置到底是《公司法》的必然产物，还是因为路径依赖（政治或者其他原因）导致的？《公司法》上有很多条款可能受到其他因素的影响，这些影响我们也没法消除，但到底是不是《公司法》所必需的？我觉得我们从零思考的时候就需要讨论。
（三）公司分立制度
再讲一个比较典型的例子。我前几年写过一篇文章讲公司分立的定义，[3]这个问题也很有意思。现行《公司法》第九章规定了公司的合并与分立，我们一般将分立理解为合并的反向，但其实不是这样的。美国公司法上只有合并制度没有分立制度，也就是说，美国公司分立没有法定特别规则。这是因为美国人觉得，分立不需要在公司法上作特殊规定，公司分立按照出售资产或者分配红利的方式就可以实现了。实际上，分立制度写进公司法，是法国人在1966年干的。此后，尽管欧盟在1982年颁布《公司法第６号指令》专门规定了公司分立制度，但德国1994年才将其引入国内立法；日本于2000年才规定了公司分立制度；我国台湾地区是2001年引人的。而我国在1986年《中华人民共和国民法通则》就将它写进去了，也就是说，我国引人分立制度在全球是比较领先的，但问题是我们没有讲清楚什么叫分立，也没有人去想过公司法为什么要规定分立。美国公司法没规定分立制度，也没影响美国企业作分立的操作。我这篇文章就讨论了这件事，但结论不让人开心——分立不需要写进法律，这是我的结论。
以前我认为分立有必要写进《公司法》，为什么呢？原来我们都觉得分立是合并的反向。公司法为什么要写合并？理论上也不需要啊，两个公司自己签协议合起来不就好了，为什么要在公司法规定合并的程序、合并的效果这几个条款呢？很简单，在两个公司合并时，不论是吸收合并还是新设合并，都会涉及至少有一个公司要消失——吸收合并是被吸收的公司消失，新设合并是两个公司都消失，成立一个新公司。而传统公司法关于公司消失（解散、注销、破产），都有一套复杂的程序，要求清理所有的债权债务，然后公司才能消失。而合并的时候公司消失不需要经过清算程序，因为其还要正常经营。所以，《公司法》规定专门的合并程序和效果，合并应该通知债权人，合并后的公司承继合并前所有的债权债务。在这两条规定下，消失的公司不需要经过清算程序就可以注销。换句话说，公司法对合并规定提供了一个简化程序，使合并之后注销公司不需要经过清算，节约了成本。
我原以为公司法规定分立制度也应该是这样的逻辑，分立也会涉及企业消失，不需要经过清算程序，因为公司法规定分立后的公司对分立前的债务应该承担连带责任。但写的过程中发现我想错了。企业为什么分立？分立是因为企业觉得，多元化经营在管理上没有发挥效益，要把某些部分独立出去。从这个逻辑上来讲，分立最重要的功能是分割财产出去，分割财产之后并不一定要注销企业啊。
原来我还认为，在派生分立中，从一个大公司分立出一个新设公司来，然后应该把新设公司的股权给所有大公司的股东，这才叫完成分立。原来我以为这也应该是公司法规定分立制度的理由，因为在这种情况下，大公司分配新设公司的股权给所有股东，受到利润分配规则的约束，而专门规定分立制度，就可以避开这个约束。但我在研究中也意识到，分配新设公司股权其实是没有必要的，它对分立的功能没有影响。
因此，经过研究，我这篇文章否定了我原来的想法，承认公司分立制度在《公司法》上并不一定需要规定，并不是必然需要规定。这个例子可以给大家讲我们怎么理解公司法的条款，为什么要有这些条款。
（四）公司债券制度
另外一个可以讨论的是我正在构思的一篇论文，内容仍有待斟酌。现行《公司法》第七章是“公司债券”，从1993年《公司法》第一次颁布的时候就有这一章，1993年以来这些条款没什么变化。但似乎从来没有人想过公司法为什么要写这些条款，为什么要专门用一章规定公司债券呢？
公司债券本质是指公司向人借钱，公司向人借债这件事需要公司法授权吗？显然不需要，正常的公司借贷天天都在发生，从银行贷款、向个人借款、向其他企业借款—原来我们禁止企业相互借贷，现在也允许了。这种情况下通过发行债券方式向其他人借款很正常。那为什么法律上要专门规定呢？要是考虑到证券发行监管的话，《公司法》完全可以这么写“发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件，公开发行证券应当经过相关机构批准或者注册”，有这一条就够了。
我有个想法：《公司法》应该写“公司债券”这一章，其核心理由是，由公司债券形成的债权，与公司普通借贷形成的债权是不一样的。看起来都是到期还本付息，公司债券持有人也是公司的债权人，但它和普通债权人是不一样的。不一样在哪？我理解是公司债券持有人一般不能单独行使债权，其债权具有集体性质，只能集体行使而不能像普通债权一样单独行使。
公司的普通债权人相互之间是独立的，每个债权人都可以单独行使债权。比如这个公司有很多债权人，每个债权人在债券到期时都可以要求公司偿付，如果不偿付他就可以提起诉讼、冻结财产，在不能清偿时还可以申请公司破产。但一次公司债券发行，可能产生上万个债券持有人。假设发行人公司违约，债券持有人如何行使自己的债权？要不要行使抵押权？要不要给公司一个宽限期？这个时候由谁决定呢？我们现实中是召开债券持有人大会，用多数决的方式来表决形成决议，这个决议要约束所有债券持有人。比如决议给公司一个月宽限期，表决90％通过。但如果债券持有人的权利是一个普通债权，是与其他债权独立的，则债券持有人大会90％的决议凭什么来约束这10％的债券持有人呢？这10％的债券持有人会说：“你们给债务人宽限期是你们的事，我的债券就要他还款，我就要强制行使我的债权。”这和股权不一样，《公司法》专门规定了股东大会的决议效力。而《公司法》对于债券持有人大会决议的效力并没有规定。因此，债券持有人大会的多数决就没有办法约束少数异议债券持有人。但现实中少数债券持有人这么做会损害整体债券持有人的利益，所以就要约束他，怎么约束他？就只能在《公司法》中把这一条写下来。我们《公司法》没有写这个条款，所以现实中产生了无数的问题。2020年最高人民法院出了个债券会议纪要部分解决了这个问题，[4]但其实是没有法律依据的。这次《证券法》写了，但《证券法》没有表述它真正的意思。[5]这个应该写在《公司法》里，要明确表明债券持有人的债权跟普通债权不一样，是一个集体性债权，要通过集体程序来行使。我国台湾地区的“公司法”就写了一条，并且还规定债券持有人会议的决议要经过法院审议，才会产生效力。[6]
三、从零思考公司法
我们刚才讲了要从根本上思考为什么需要《公司法》，尤其是某些具体的制度、具体的条款。然后为什么要从零思考，我也有一些想法。我觉得现行《公司法》，从其起源一直到适用来看，存在着根本性的缺陷。
我国《公司法》在1993年制定的时候，立法的主导思想其实是基于当时的现实，为国有企业改制提供法律依据。所以《公司法》在当时立法时考虑的是国有企业，想象中的模板是国有企业怎么样市场化，也就是所谓的“改制”。在这个模板的想象下，1993年的《公司法》有很多在现在看来很严苛的不必要的规定，这些规定本来是要制约国有企业的改制及设立、运转，包括监事会制度的设立也可能与此有关，所以《公司法》才会写上监事会应该有适当比例的职工代表等条款。但现实已经发生了巨大变化，1993年《公司法》颁布之后，尤其是2000年之后，中国出现了大量的民营企业，现实中对《公司法》需求最大的不是国有企业，而是民营企业。所以2005年的修改在某种程度上适应了这种需求，2013年又进一步放松了实缴资本制也是这样的趋势。反过来，这就使国有企业仅依靠《公司法》规制存在不足，所以这些年才会有党委、党建等规则出现，这是国有企业的特殊需求造成的。
从这个角度来讲，一部《公司法》其实不能解决中国企业组织的所有问题，我现在倡导的是，我们应该有《普通公司法》，然后加上一些特殊的公司法。我设想是五大类。
第一类是普通公司法。普通公司法应该处理的是向公众融资的企业组织。从历史上来看，现代《公司法》1844年才产生，那这之前就没有企业组织吗？当然有，英国都完成了工业革命，怎么可能没有企业组织？只是没有采用公司制度而已。1844年之前英国的公司是要经过特许才能成立的公司，必须获得政府特别许可。1720年的《泡沫法案》规定经过特许才能有７名以上的股东发行可以交易的股份，就是这个股份公司的股份可以自由交易。自由交易会使股份分散，股东人数变多，就会区分出大股东、小股东，这些小股东不会参与公司管理，那他们为什么会愿意把钱交到别人手上？在特许公司模式下，国家通过特许状给这个企业一定的垄断权，公司依靠这个垄断权才能向公众发行股份，公众才愿意把钱给他。等到1844年取消了特权，所有人都可以设立股份有限公司，股份可以自由交易时，公司凭什么可以吸引小股东呢？公司法规定了一套组织机构和治理机制，就是我们现在看到的董事会与股东会分权，用资本维持原则对财产进出公司进行限制，要求董事和管理层承担信义义务之类的规则，这些都是强制性的规则，实际上约束了公司管理层的行为。在这种约束下，公众才会愿意把钱给公司，公司才能向公众去发行股份，股份才可以自由交易。所以1844年以来的现代公司所针对的其实就是这样的公司，是一个股份可以自由交易、有向公众融资需求的公司。本质是公司通过自我约束来取得公众的信任，才能向公众融资。
但当这个公司法实行并被大家所采用且取得巨大成功时，另一个社会需求就浮现出水面：很多中小企业并没有向公众融资的需求，它不需要向公众融资。例如，一些家族企业本就不打算向公众借钱，也不准备把控制权让出去。但普通公司法的各种组织机构和治理规则都是基于向公众融资的需求来规定的。在向公众融资的便利下，这些成本是值得的。但当企业没有向公众融资需求时，这些成本就变得不经济。好比有限责任制度对促进公众投资和股份流通都有很大作用，但对于中小企业，它不需要有限责任甚至也享受不到有限责任——银行给这些中小企业贷款时都会要求控股股东、实际控制人签一个连带责任保证，所以对这些企业来说，有限责任的特权意义不大。但普通公司法为了对冲有限责任的消极影响，还规定了一套资本维持制度。结果这些中小企业不但享受不到有限责任的好处，还要遵守资本维持原则带来的成本，岂不是没有道理？
再比如股份自由流动制度。对于某些家族企业来说，其不允许股份自由转让，不想让外人参与。所以股份自由流动制度相对应的规则——控制权与所有权分离的规则也就不需要，否则会增加企业的负担。
1844年之前，英国那些没法获得特许的企业怎么干呢？就自己签一个合同，搞一个合股公司或者搞一个合伙企业。但他们发现股份公司还是有一个很大的便利，就是法人人格。在法人人格下，他们可以以企业的名义对外经营、对外交易、签署合同、持有财产，不因为某一个股东的离开而导致这个企业解散，所以法人人格变得很重要，或者有很大便利。在这个需求下，很多中小企业尽管享受不到有限责任的保护，尽管也不希望股份自由流动，但还是注册成了股份公司，不过这也给它们带来了巨大成本。
现在我们看到的有限公司是在1900年前后德国法学家创造出来的。就是因为这些德国法学家发现，很多中小企业也希望利用股份公司的形式来经营，但是它们又没有对外融资的需求，所以普通公司法增加的这些负担、这些成本都是不必要的，所以这些法学家就创造了一个新的企业类型——有限公司。现在我们的有限公司其实是德国法学家在纸面上创造出来的，只是把股份公司中比较复杂的规则给简化了。德国的普通公司法是《股份公司法》，另外还有特殊的公司法，即《有限责任公司法》。
也是在1900年之后美国、英国公司法上才开始讨论封闭公司，即是股份转让受限制的公司。它们觉得这些公司虽然注册为股份公司，但实际并没有对外融资的需求，股份也不自由流动，在规则上可以简化一些。这与德国的想法差不多。这个需求在20世纪70年代的美国达到了顶峰。这时大家忽然发现，从理论上讲，没有必要只给股份公司法人资格，为什么合伙企业不能有法人资格？中国合伙企业目前是没有法人资格的，但有什么道理不给它？法人人格和有限责任这二者在逻辑上是没有关系的。当大家想清楚这件事时，美国就在1970年前后创造了新的公司类型有限责任公司（Limited Liability Company，LLC，也有人称其为合同公司），其实是一个法人型的合伙。给它法人资格，然后所有的规则用的都是合伙企业法的规则。从逻辑上讲完全能够成立，从学理上讲也没问题。
所以，我认为中国目前的《公司法》先可以分为两部分：“股份公司法”和“有限责任公司法”，二者的逻辑并不相同。前者是传统公司法的逻辑，就是我说的普通公司法，后者则应该与合伙企业一样。现代公司法中绝大部分规定都与向公众融资有关系，没有向公众融资的需求就不需要现代公司法这么复杂的结构，合伙法就足以处理它。1844年之前的英国、民国之前的中国从来不缺乏经济组织，也不需要公司法，合伙法加合同法就能解决问题。但合同创造不了法人人格，所以我们需要一部法律来赋予中小企业法人资格。甚至在税法上还可以考虑是否需要对这种法人征税。有限责任公司在美国之所以能盛行就是因为取消了对公司层面的税负要求，虽然是一个法人，但是在法人层面可以不纳税，只在股东层面缴纳个人所得税。
中国现实中有3000万家企业，3000万家企业里真正向公众融资的只有4000多家上市公司，加上１万家新三板挂牌公司，那么只有1.4万家公司有向公众融资的需求。当然，现在的小公司也可能是未来准备向公众融资的，如很多创业型高科技公司，它们为了今后能够上市，可能一开始就采取股份公司这种形式。但还有大量中小企业、民营企业没有向公众融资的需求，至少目前没有，那就可以采用上面所说的法人制合伙企业。它为什么要设个董事会或设置一个执行董事呢？就两个人成立了一个公司，有什么事两人商量着不可以吗？但《公司法》规定必须设，还要设个监事会或者监事，这不是增加企业运营成本吗？
这第二类我叫作法人制合伙企业，应该有专门立法。
第三类是“国有企业法”。国有企业本质与商业企业是不一样的，不以利润最大化作为它的追求目标，是代表公共利益的企业。公共利益有时候表现为挣最多的钱，但也有时不表现最大获利，而可能表现为不裁人、产品不涨价等。在这样的情况下，这个国有企业的公司治理的逻辑就与一般商业企业不一样。而当它向公众融资的时候，对公众投资者来说，国有企业与其他企业也是不同的。当投资者买商业企业股票时，其获得的是管理层为全体股东最大利益服务的承诺，换句话说就是最大盈利。但是国有企业本身设定的目的就不是利润最大化，其追求的是公共利益，因此，当投资者买其股票时，应该得到这样的提醒。
从理论上讲，国有企业有一套特殊的规则，和民营企业是不一样的。国有企业要考虑国有资产流失，资产有没有为了公共利益而服务，而不是利润最大化；转移资产时不是考虑是不是卖了最高价，而是资产转让是不是符合公共利益。监管逻辑不一样。从这个角度来讲，国有企业应该有一套特殊的专门法律。
实际上，从我国现实来看，我们正在形成一套与国有企业相关的特殊规则，比较典型的有“党管干部”之类的规则，最近这些年又有了党委决定制。这些规则是有现实需求的。在这种需求下，形成了一套与普通公司法不同的特殊规则，这套特殊规则我觉得应该由单独的法律来规定，而不是放在普通公司法里，因为民企没有办法适用它，并且，盈利性的普通公司与追求公共利益的国有企业在运作逻辑上也完全不同。
第四类是企业集团。这其实是一个特殊的主体，好比我们经常看到“ＸＸ系”的说法，其实是一个实际控制人注册了无数个企业，控制了无数公司，数量可能高达上千。现行法律将这些企业每个都看作独立法人，但实际运作上根本不是这样。在实际控制人看来，这些企业其实并不相互独立，控制者经常在这些企业之间调度资金，把不同的交易放置在不同的公司。从严格的公司法角度来看，这些调度和安排很多都是有问题的。但这是现实的需求，在某种程度上我们也承认这个需求。例如我们现在承认，可以在企业集团中设一个财务公司，这个财务公司可以在集团内各公司之间调度资金，以便资金可以得到最优化使用。这样的企业集团应该视为一个整体、视为一个统一的主体，而不是把其中的每一个企业视为独立主体。而这个做法也不是只有中国才有，全球化的大型跨国公司往往也是这么做的。
企业集团应该被作为一个特殊的企业主体，因为它和普通公司法想象的企业主体不同。普通公司法想象每一个注册企业都是一个独立法人，而对企业集团来说，每一个注册的企业其实只是企业集团的一个下属、一个子单位。关于企业集团在公司法上是不是应该有一套单独规则，目前其实有不少研究，只是形成成文法的比较少。
第五类是一些特殊行业的特殊企业类型。最典型的是中国最近出现的相互制保险公司。其实，保险公司采用股份制或者公司制是很晚近的一个现象，在1960年之前，美国保险公司特别是人寿保险公司绝大多数是相互制，所有投保人同时是这个保险公司的所有人。但中国原来的保险法对此没有规定，保监会颁布了《相互保险组织监管试行办法》，允许设立相互制保险。这是一个特殊的企业类型。
最近人民银行又规定了金融控股公司，这也是一个特殊的企业类型。特殊在哪儿？要求金融控股公司在财务上并表监管，要求控股公司作为股东对所控股的金融机构在财务出现困难时提供财务支持，这就突破了有限责任。所以金融控股公司在美国是单独立法的。
相互保险、金融控股公司都是一些特殊行业的需求，在行业有需求时才需要立法。但前面讲的四种企业类型，股份公司、法人制合伙企业、国有企业、企业集团，是所有行业都可以使用的企业类型，在中国现实里面都是应该专门立法的。
四、如何进一步从零思考
我的上述想法很粗糙。到底怎么样来思考公司法或者怎么样从零思考公司法？我觉得我们现在面临的最大困难是想象力不够，我们对制度的想象力受到了现实的限制。我们天天学习的这些制度、这些现有的法律规定限制了我们的想象。
要从根本上反思公司法，我们就不应该受到现有制度的限制，而是应该从逻辑上去想象更多的可能性。从哪儿去找这些资源呢？
我觉得有两个层面。一个是历史层面。人类有几千年从事经济活动的历史，在这个过程中创设了无数的经济组织类型，只是很多因为各种原因没有生存下来或者被大家遗忘了。我们可以从这些历史中提取有益的资源。这些企业组织形式在历史形成过程中一定有它本身的合理性，好比中国研究比较多的晋商票号，他们有一套行业规则，怎么样设置股权、控制权和所有权怎么安排、如何激励管理者等，其实有很多有意思也有道理的做法。研究这些，可以提供给我们很多借鉴。
另外一个层面是中国现在的实践。过去40余年，中国经历了持续的经济高速增长，很多是通过经济组织来推动的，这些经济组织在现实中有很多做法，我们都没有好好研究过。
如外商投资企业的三资企业法，我们现在废除了，其实它有很大的价值。我们1993年才有《公司法》，但1979年我们就颁布了《中外合资经营企业法》，用它来吸引外资，并取得了巨大成果。中外合资企业之所以能取得成功，当然是因为它符合了外商的需求。外商来投资是追求经济效益的，因此有很多做法很有意思，也符合效率原则。好比中外合资经营企业里股东会和董事会可以二选一，可以设董事会不设股东会，设股东会就可以不设董事会，这个制度安排就很有意思，我们的法人制合伙企业是否可以借鉴？
再比如，在2013年《公司法》承认认缴制之前，1979年的《中外合资经营企业法》就是认缴制，注册资本分成注册资本和投资总额，注册资本要立即缴纳，而投资总额不需要缴纳，可以通过向股东借款来实现。在利润分配上，允许某一方的股东可以提前分配利润，提前收回投资。这些安排都很有意思，法人制合伙企业都可以借鉴。
三资企业法在中国运行30多年，从1979年一直到2018年，我们搞了《外商投资法》才把它废止。30多年积累了多少经验，这些经验完全可以体现在《公司法》里，尤其是刚才讲的法人制合伙企业的制度设计中。但没有人好好研究过这些问题。
除此之外，我国法院在处理大量公司纠纷中也形成了一些特殊经验，有些还上升为司法解释，这也很值得研究。好比我曾经研究过的“债随物走原则”，这是《公司法》没有规定的，完全是中国法院在裁判中根据现实需求创造出来的，而且与《公司法》的法理相冲突，但到现在还在用，显然是因为现实中有需求，而公司法又没有提供相应的制度供给，法院就只能自己创设和提炼出一些规则。尽管这些规则可能并不完备，但有它一定的道理。中国的司法实践很值得研究。
还有中国企业的实践。中国民营企业在这30年经历了大发展，他们在现实中会遵守《公司法》吗？我感觉，他们大部分都不会遵守《公司法》，他们会按照自己的需求创造出适合自己的制度安排。这些制度安排也没有人去仔细分析和研究。其实这些民营企业植根于中国现实，其创设的制度可能更符合中国社会的政治经济文化需求，我们完全可能把它提炼上升为法律规定。
比如孙大午曾经在他的企业中搞了一套“君主立宪制”，据说效果还不错。怎么“君主立宪”？这个企业设董事会、理事会和监事会，“三权分立”。孙大午家族持有公司的所有股权，是所有者，家族成员组成监事会，监事会只有监督权和弹劾权，没有选举权、没有任命权，也没有经营决策权，不能选举董事、不能选举经理，只有所有权和监督权。决策权在董事会，董事会负责作企业的决策，但不能执行。董事哪来？所有董事由企业内部员工选举产生，选出十几个人组成董事会，而董事会只负责作决策，决定企业今年生产什么、生产多少。负责企业经营的是理事会，理事会也是内部职工选举产生，没有决策权，只能执行董事会的决议。为什么说这个是“君主立宪”？“君主”是所有人家族组成了监事会，但是“虚君”，只负责看护这个企业，不允许他们转让股权、进行财产分割，不允许从企业分很多财产走，收入固定—家族成员收入是企业员工平均工资的三倍。“立宪”是决策权和执行权，相当于立法权与行政权分离，董事会专门作决策，理事会专门执行。这个安排是不是很有意思？据说这套制度运行不错，最近十几年这个企业效益每年有20％的增长率。但我觉得有问题，因为所有者不能转让股份，也不能从企业分财产，等他们这一代人去了之后，下一代不这么想怎么办？这套制度在现行法上也得不到支持，限制对企业所有人分财产、转让股权，在《公司法》上是没有依据的。另外，《公司法》规定的是股东选董事，而这套制度是员工选董事。现在这一代家族成员有统一认识还好说，等到下一代人不同意，要自己选董事的话，这套制度可能就没有办法限制他们，因为在法律上得不到支持。但这是很有意思的实践，从事这样实践的不只是孙大午。很多企业都有各自的治理安排，好比华为有“华为宪章”。成功的民营企业肯定也创造出了符合它们需求的企业治理，这些很值得我们法律学者去研究。
所以，从零思考公司法，思考的资源从哪儿来？应该是从历史中来，从中国现实中来。未来很多研究课题都可以去做，也不一定非赶上这次《公司法》修改。《公司法》的修改也可能越来越频繁，因为要不断适应市场和实践的需求。所以法条的修改不重要，重要的是观念，我们要形成一些观念，用这些观念去影响立法者。这是我们从零思考公司法修改应该具有的最重要的意义。
注释：
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